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专家学者热议——商业诋毁构成要素与知识产权保护
发布日期:2014/8/6    点击数:5774

“散布”必须是针对不特定的第三人实施行为
张广良(中国人民大学知识产权学院、副教授)
     
商业诋毁,在我国被称作侵犯商业信誉。它的法律依据主要是《反不正当竞争法》第十四条的规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。《反不正当竞争法》第十四条所规定的“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”,我们可以统称为商誉。那么,何为商誉?如果从学理上给它一个定义,是指社会公众对一个经营者积极的社会评价的组合。所以说商誉是社会公众对经营者社会评价的组合。什么样的行为可以导致商誉受损?商誉受损的行为是指经营者的社会评价降低了的行为。
    
与商誉相关的一个问题是名誉的问题。商誉和名誉到底是什么关系?商誉和名誉对于商法人,或者是对从事经营行为的法人来说基本上是同一个概念,对商法人的名誉主要体现为一种商誉。目前世界上的主要国家,有的是作为一种权利来保护的,赋予一种商誉权,有的是作为临时利益来保护的,通过《反不正当竞争法》可以保护。
    
我认为,商业诋毁行为的构成可以分为以下几个要件:
    
第一个要件是主体要件,即利益经营者。非经营者实施的贬低他人商业信誉的行为可能是一种侵犯名誉权的行为,可能不构成商业诋毁。
    
第二个是关于行为人的主观要件,到底是故意才能构成侵权,还是过失也可以构成商业侵权?我认为,在不同情况下,对行为人的主观要件有不同的要求。如果捏造、散布了虚伪事实,这个行为人的主观上肯定是故意的,因为捏造本身就体现了行为人主观上的状态。假如行为人他没有捏造,只是听信了别人捏造的虚伪事实,并进行了散布的行为,这种散布行为即使主观上没有故意希望,但也存在过失,这种情况下也可能构成商业诋毁。
     
第三个要件是行为人的行为要件,即行为人必须要实施一个捏造、散布虚伪事实的行为。其中,最重要的一点是,什么行为是捏造,什么行为是散布。从学理上讲,散布是指使相关的虚伪事实为不特定的第三人所知悉的一种行为。
    
第四个要件是行为人导致了其他经营者商誉受损的后果。这种商誉受损的后果在很多情况下是可以推定的,行为主体只要散布了,或者捏造散布了不利于某一个经营者的信息,就可以推定经营者的商誉必然受到损害,这往往不是案件的焦点问题。
    
再来谈华篷的案件。像华篷案件或者其他的类似案件,关键是上述第三个要件,即是否存在行为人作为被告实施捏造、散布虚伪事实行为的构成要件。散布必须是针对不特定的第三人实施行为,如果行为主体向特定的、有监管职能的行政机关进行了举报,或者是进行了投诉,这种行为一般情况下我认为它不构成散布行为。因为它所告知信息的对象是特定的,相关的信息再传递给被检举人,这种情况也是特定的,就是两个主体之间了解了相关的信息,所以我认为上述情况很难构成散布的行为。
     
在此分析基础上可以得知,商誉受损、捏造和散布是一个相关联的问题,如果没有构成散布,那么很难认定原告方或者其他权利人、经营者的商誉受到了损害。这是我对类似华篷案件的第一点看法。
     
我对华篷及类似案件的第二点看法是,应拓宽类似案件法律适用的范围。根据我讲的商誉和名誉之间的关系,我认为在商业诋毁案件当中除了可以适用《反不正当竞争法》之外,还应该适用民法通则,以及最高法院对民法通则的相关解释,包括最高法院对侵犯名誉权案件的解释。在1993年和1998年,最高法院对侵犯名誉权的问题做出了解答和解释。1998年的解释当中有一条说,“公民向行政机关检举举报或者投诉他人违法行为的,他人以自己名誉受到损害向人民法院起诉的,人民法院不予受理”。在这种情况下,虽然最高司法解释所规范的是公民,但是我认为完全可以适用于法人,适用于商事的主体。
    
向行政机关举报检举是否一定构成商业诋毁,这需要通过个案进行分析。但是一个基本的原则是,如果经营者只向一个行政机关进行了检举或者是举报,即使这个检举人他对于举报的内容没有充分的证据收集,如果这个举报行为并没有构成一种散布,也就是说没有造成不特定的社会公众了解相关的信息,并且导致相关的经营者信誉受损这样的后果,我认为这个行为不构成商业诋毁;如果说经营者多次向不同行政机关进行投诉,或者说检举,而且他检举行为是非常不严谨的,这样的一种行为它可能会构成一个商业诋毁,同时这种行为也可能是违反《反不正当竞争法》第二条的诚实信用原则,可能构成不正当竞争。


主观恶意是构成商业诋毁的重要因素
冯晓青(中国政法大学无形资产管理研究中心主任、教授)
    
商业诋毁和正常的、一般意义的投诉、检举、举报到底是什么关系,有什么区别,尤其是在个案中如何区分?我个人认为,第一,关于主观过错问题,作为一种不正当竞争意义上的商业诋毁,主观上确实应该有过错,不仅仅是过错,而且是故意,特别是有恶意。不能完全把知识产权侵权理论上的认识移植到这个地方来,商业诽谤是一种特定的观念侵权行为。这个行为的目的就在于以诋毁、诽谤来贬低他人的商业信誉和商品声誉,从而使自己获得竞争优势,为自己谋取这种不合法、不正当的利益。这种主观的不良心态,是我们区分合理的依法举报检举与商业诋毁的考虑因素之一。
    
第二点是客观行为,我国法律有明确规定,按照法律条文来解释,捏造和散布虚伪事实,即无中生有,颠倒黑白。对此,我们可以分析两种情况,一种情况是符合,包括基本符合,还有一种情况是严重背离客观事实。只有严重背离客观事实才能构成捏造。关于散布,我认为散布应该具有公开性,直接被社会公众知晓,并以虚伪事实对公众或者对消费者产生一种误导,一种误会,使得被散布人的商业信誉受到损害。
    
第三点是造成损害事实。损害事实是商业诋毁必不可少的构成要件,即第三者知晓,并且足以使被诋毁者商誉受到损害。其中,对“第三者”理解,我认为是一般的社会公众,不是特定的。企业向行政机关举报,行政机关知道了,不是一般意义上的公众,行政机关是特定的对象。在商业诋毁这个问题上,应该考虑商业诋毁这一侵权行为的实施,使得被诋毁人的社会评价降低,并使其商誉受到实际的损害。涉及到具体的个案,原告的商誉受到损害,被告的行为构成商业诋毁,如果要被告承担损害赔偿的责任,根据我们的民事诉讼法相关司法解释,原告应该有责任提出损害事实的证据。
    
这个证据我觉得应该从两个方面考量,一个是被控侵权的商业毁谤行为,被不特定的第三方知道了,并足以使被毁谤的权利人商誉受到了损失,使他的社会评价降低。如果不存在这个损害事实,我们就难以来认定商业诽谤的成立,更加不能够要法院认定侵权人的赔偿责任。另一个是商业诋毁主观上要求是故意,不管是国内国外的商业诋毁行为,它不仅是一般的侵权行为,而且还带有恶意,故意指鹿为马,弄虚作假,故意夸大事实。但是如果是本着一种社会责任感,本着对社会、对企业、对消费者、对公众的一种责任,即使举报与客观事实有些许出入,也不应构成商业诋毁。
    
第四点是商业诋毁行为和损害事实有因果关系。企业之间的举报行为,基本事实应该是成立的。如果你的举报,完全是捏造、故意夸大,即使是给特定的机关举报,在特定的情况下,也可能存在不正当竞争的行为。但是,尽管举报可能有某种瑕疵,甚至还包括举报材料里面有举报人自己的主观认识,这个认识可能存在偏差,但如果是依据基本的客观事实得出的逻辑推理,哪怕这个推理有某种瑕疵或者是与客观情况有些许出入,也不能就此认定这个举报行为就是商业诽谤。


向主管部门反映情况一般不属于商业诋毁
陶鑫良(同济大学知识产权学院院长、教授)
  从企业的经验和现状,以及国家的发展态势而言,我国的知识产权战略需要进一步凸显和明确,要从数量向质量转变。在我看来,知识产权不是一部圣经,而是一部兵书,无论是国家还是企业,都要把知识产权当做兵书来研究,要融汇贯通知识产权的三十六计。作为知识产权领域的学者,我认为,我国知识产权的法制建设、立法建设走的是高速公路,坐的是特快列车,奔的是国际标准。但是我国的企业,以及政府在推动知识产权运用方面需要进一步加强。作为企业来说,不仅要对知识产权有充分认识,更要进一步把知识产权与经济活动中的各种制度和规则相结合。我个人认为,华篷正在向这个方面迈进——该公司有保护知识产权的需求,在知识产权保护中也遇到了正反两方面的问题。因为知识产权不仅仅在于保护,也在于运用和经营。
谈及商业诋毁的相关内容,我个人认为,首先,主观故意是构成商业诋毁的必备条件,因为商业诋毁如果是一种侵犯他人合法权益的不正当竞争行为,其侵权要件包括存在违法行为、造成了损害事实、因果关系和主观过错4个要素。但是对商业诋毁而言,过失不构成商业诋毁,只有故意才构成商业诋毁。
    
其次,商业诋毁中的消费者或相关公众,是现实或潜在的购买者,这些购买者可能由于竞争者之间的商业诋毁行为,发生购买意向的转换,从而在竞争者之间可能会产生利益之争。
    
第三,商业诋毁中的散布,我个人认为应当是通过大众传播,或者是人际传播,向竞争者之外的第三人进行信息传递。一般情况下,这一信息传递的对象主要是现实和潜在的购买者。通过政府部门反映问题,是所谓的间接向消费者或者购买者传递这个意向,我觉得有时候可以实现,有时候不会实现。
    
第四,向主管部门反映情况,我认为一般不属于商业诋毁,除非有非常集中的核心取向。一般向行政机关进行投诉或者举报,即使个别事实有所出入,但如果总体上基本属实,也不应纳入商业诋毁散布虚伪事实的范畴。
     
最后,我强调一下,个人向行政机关的举报是点对点的,这种定向报告带来的结果是有限的,是一对一的关系。个人向有关行政机关举报后,有关行政机关在有些情况下会找到被举报人,调查有关的情况,只有在认定事实后才会向外界公布。行政机关和举报人、被举报人之间不是同业竞争关系,而是行政管理的关系,这是社会所需要的。因此,我认为向政府行政机关的正常举报不会构成商业诋毁。但是在现实生活中,诚实信用的元素还要不断增强,通过不正常手段和途径进行的行政举报,构成商业诋毁的个案也可能会产生。我觉得从制度良性安排以及我们整个知识产权维权的角度来看,一定要严格适用《反不正当竞争法》,一定要考虑有没有捏造和散布虚伪事实。


维护行业秩序是企业的社会责任
李顺德(中科院研究生院法律与知识产权系主任、教授)
   商业诋毁是最传统的不正当竞争行为之一,1900年《巴黎公约》中就已把反不正当竞争纳入了知识产权的保护范围。不正当竞争最典型的行为中就包括商业诋毁。
    
从国际视野看,目前商业诋毁行为有了新的发展趋势,《反不正当竞争法》的规范外延范围在逐步扩大,如商业诋毁的主体,最初认定必须是经营者,但现在这个方面已经有所突破,即构成商业诋毁行为的主体不再绝对强调必须是经营者。但在我国却并没有作出修改,依然将商业诋毁的主体严格限制在经营者的范围之内。
    
对于商业诋毁行为的认定要件,不论是3个要件或者4个要件,都涉及到它所诋毁的商誉这个客体是什么。所谓的商誉,是涉及到商标、商号等相关知识产权的综合表现。商誉如何构成?如何表现?商誉必须通过商标、商号等商业性的标志,以及企业的产品管理、产品质量、产品技术等综合性因素予以体现,最终在相关的社会公众和消费者之间建立起总体的评价。所以,商誉实际上是知识产权保护的一个客体。
    
在商业诋毁的行为认定要件方面,我认为侵犯商誉与侵犯其他知识产权的认定没有太大区别,即不论行为人主观上是否存在过错,只要其行为构成了对他人知识产权的侵害,就可以认定为侵权行为。而是否承担损害赔偿责任,则应该按照过错原则的4个要件和民事侵权的4个要件来认定,即主观上存在过错、有违法行为、造成损害后果、违法行为和损害后果之间有因果关系。
    
我国对于商业诋毁的违法行为或侵权行为,在认定过程中强调的一点的是:是否存在捏造和散布虚假事实的情况。如果只是事实表述上有瑕疵,存在一些缺陷,但是事实本身并没有被歪曲,是客观存在的,这个就不能叫虚假事实。所以,如果说我们在这个行为当中涉及到的不是一个虚假事实,则不构成所谓的商业诋毁。一般来说,先有捏造虚假事实,然后才可能构成散布。在华篷案件当中,作为当事人一方,把事实情况向有关主管行政机关反映,提供这样一个事实给特定的行政管理机关,这种情况一般不构成散布的,因为当事人是向特定机关反映事实,不是随意给任意第三人提供,目的很明确,不符合散布的表述。
    
因此,我觉得构成商业诋毁的关键首先是捏造虚伪事实,其次是存在散布虚伪事实行为。我们今天讨论这个案子涉及的产品与人身安全有非常密切的关系,所以按照相关规定的要求,这些产品有非常严格的安全标准,所有的产品应该坚决贯彻实施国家的相关安全标准。如果不符合相关的安全标准,将产品投放到市场上,实际上就是视消费者和公众的生命健康为儿戏,是不负责任的。在涉及到人身安全,比如食品,还有一些相关的器械等等这些方面,在安全标准上是不能有丝毫含糊的。所以在这样比较敏感的行业领域,如果发现同行业的产品存在着严重安全隐患,作为任何一个行业当中的企业,是有责任有义务向有关方面来反映情况的,至于反映情况后是不是有定论,那是另当别论的事情。一般的消费者不知道这个产品上有哪些标准是必须执行的,只有同行业最清楚,如果同行业反映情况就是商业诋毁,那今后谁还敢反映。因此,我觉得在这些问题上应该有非常明确的界定。


必须存在散布虚假事实的行为才构成商业诋毁
程永顺(北京务实知识产权研究中心主任) 
    
商业诋毁是反不正当竞争法中的一个内容,在大的框架下属于知识产权范畴,是在激烈的市场竞争中出现的法律问题。近年来,全国法院审理的不正当竞争案件越来越多,涉及商业诋毁、侵犯商业秘密、知名商品特有包装和名称、虚假宣传等方面的纠纷。这些年,商业诋毁案件的数量呈上升趋势。对此,最高法院发布了涉及不正当竞争案件审理的司法解释。在我看来,针对商业诋毁的解读,首先有两个问题应该明确。
    
第一,要明确商业诋毁的概念。从学理角度解释,商业诋毁具有3个基本的法律特征,即行为人必须是经营者、必须存在故意性、必须存在散布虚假事实的行为。
    
行为人是市场经营活动中的经营者,其他人如果受经营者的指使从事诋毁商誉行为的,可构成共同侵权人。经营者对其他竞争者进行诋毁,其目的是败坏对方商誉,战胜竞争对手,因而是以竞争为目的,其主观上的故意是显而易见的。竞争行为的存在是反不正当竞争法所调整的商誉诽谤行为成立的前提。经营者实施了诋毁商誉的行为,如通过广告、言论、新闻发布会等形式捏造、散布虚伪事实,使用户、消费者不明真相而对受到诋毁的经营者产生错误认识或怀疑心理,从而不愿或不再与之进行交易。如果发布的消息是真实的,则不构成商誉诽谤行为。有诽谤对象,诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。如果捏造、散布的虚伪事实不能与特定的经营者相联系,商誉主体的权利一般不会受到侵害。捏造、散布的虚伪事实会损害竞争对手的商誉,即降低社会对商誉主体的社会评价。
    
第二,如何界定商业诋毁的行为。众所周知,我国的反不正当竞争法是1993121通过的。在该法确立时,我国用列举法列举了一些不正当竞争的行为。时至今日,17年时间过去了,随着我国市场经济的发展,不正当竞争的行为发生了很大变化,已经产生了各种各样的形式。因此,专家一直在呼吁对我国的反不正当竞争法进行修改。但经过讨论后,专家发现在界定不正当竞争行为时存在困难。
     
一般来讲,商业诋毁是指公开散布,向一个特定部门反映问题算不算散布,对这个问题可能会有一些争论,需要做进一步的完善。

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